A polêmica Decisão do Ministro Dias Toffoli da acareação no caso banco Master, rejeitada pelo Procurador de Justiça e mantida pelo Ministro.
Por Francisco DSousa, Advogado, pós graduado em Direito Penal e Processual Penal.
Introito
Inicialmente é salutar dizer que o juiz não pode julgar fatos sem prévia denúncia, seja do particular, em ações puramente de natureza privada, seja em ações de natureza “pública”, aquelas de interesse da sociedade, que nesse caso a denúncia, privativamente, deve partir do Ministério Público, que no jargão popular, “é o dono da ação penal”(art. 129, inc. I, da CF/88). Isso significa, por exemplo, que um processo criminal só pode começar se houver manifestação da parte interessada.
É o que diz o art. 24, do CPP: “Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.”
Nesse caso, um particular não pode ir diretamente ao Poder Judiciário provocar o início de uma investigação. Nesse caso, deverá ir ao Ministério Público. O art. 27 do CPP diz que qualquer pessoa do povo poderá provocara a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública que, verificando a possibilidade de justa causa, oferecerá denúncia ao Poder Judiciário.
O sistema jurídico brasileiro adota o princípio da inércia da jurisdição, e o sistema acusatório, que estabelece uma clara separação entre as funções de acusar, defender e julgar.
Ademais, é de preponderante que o acusado saiba, exatamente, do que está sendo acusado, para lhe garantir o contraditório e a ampla defesa. Desse modo, o juiz não poderá julgar o réu por fatos que não estejam descritos na denúncia, salvo, se reconhecer, pela descrição, sem alterar os fatos narrados, uma tipificação jurídica diversa da denúncia, conhecido como emendatio libelli. Tal instituto está previsto no art. 383 do CPP.
Exemplo: o Ministério Público oferece denúncia por crime de roubo (art. 157, do CP), quando se exige violência ou grave ameaça para subtração da coisa, mas ao narrar os fatos diz, o Ministério Público, que o réu apenas subtraiu em bem sem violência, que nesse caso será furto (art. 155, do CP).
Se para iniciar uma ação penal contra alguém é preponderante a manifestação do Ministério Público, em se tratando de ação pública, de interesse da sociedade, o juiz não é obrigado a aceitar a denúncia.
Para que a Justiça aceite uma denúncia, ela precisa apresentar elementos que indiquem a ocorrência do crime, com base nas provas reunidas pela polícia ou pelo Ministério Público durante a investigação. Esse conjunto de provas é chamado de materialidade.
Além de descrever os fatos e mostrar de que forma clara a participação do acusado a denúncia deve especificar qual crime foi cometido, conforme a legislação penal. É possível, inclusive, que sejam apontados vários crimes. Segundo o artigo 41 do Código de Processo Penal (CPP), a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; apontar um acusado ou esclarecimentos pelos quais seja possível identificá-lo; e, quando necessário, indicar as testemunhas.
Depois que a denúncia é apresentada, o juiz analisa se ela está de acordo com essas exigências legais. Além disso, caso a denúncia não seja clara; falte algum pressuposto legal (em caso de morte do acusado, por exemplo); ou não houver justa causa para a ação penal (provas), ela deve ser rejeitada, conforme o artigo 395, inc. III, do CPP.
Justa causa, significa que para se iniciar uma ação penal, o que não significa já condenação – que só virá quando da sentença –, o Ministério Público deverá ter um suporte mínimo da existência de elementos que comprovem a materialidade (prova do crime) e autoria (se tem autor). Tal instituto funciona como um filtro, fazendo com que atos arbitrários sejam levados à justiça sem fundamentos, garantindo que apenas acusações com base legal sem levadas adiante.
Do Juiz das Garantias
Em 2019, Lei nº 13.964, foi instituído o Juiz das Garantias, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Em resumo, o Juiz das Garantias deve atuar na fase inicial da investigação, controlando a legalidade dos atos e os direitos do investigado, até o oferecimento da denúncia. Ou seja, após a denúncia, o processo será encaminhado para outro Juiz. O objetivo é não contaminar o julgador. Ou seja, o julgador não poderá ter sido, também, o investigador.
O STF, decidiu que a regra é de aplicação obrigatória, mas cabe aos estados, o Distrito Federal e a União definir o formato em suas respectivas esferas.
Da Prova
No processo penal brasileiro – iniciado, formalmente, ou seja, depois de instaurado a ação penal, mediante denúncia oferecida (que é o processo em que se discute a ocorrência e a autoria de crime que, em sendo o fato de natureza pública incondicionada, isso que dizer, de interesse do estado, deve, obrigatoriamente, só ser iniciada por iniciativa do Ministério Público. Se não há denúncia formalmente apresentada ao Poder Judiciário, este deverá ficar inerte, ainda que não concorde, pois é, nesses casos o Ministério Publico que defende os interesses da sociedade. Ou pode ser iniciada pela própria vítima, quando se tratar de fatos com ofensa exclusivamente a direitos privados) –, se prevê uma ordem específica para a realização dos atos processuais, entre eles a produção provas.
Essa fase, como regra, é realizada após a citação do réu, e envolve atos como a oitiva das testemunhas, o interrogatório do réu e a colheita de outras provas. O objetivo é garantir a efetividade da ação penal e proteger direitos constitucionais, como o contraditório e a ampla defesa.
A própria lei brasileira prevê situações em que é permitida a antecipação da produção probatória, em geral por razões de urgência ou pela possibilidade de que, com o decurso do tempo, não se tenha mais como produzir uma prova fundamental. O iminente perecimento de prova frágil e o tempo entre a prática do crime e o momento da produção da prova no processo, por exemplo, podem justificar a autorização da medida. Como por exemplo, uma testemunha que se encontre internada e esteja prestes a sucumbir.
Em regra, no direito penal, o ônus da prova da alegação incumbirá a quem a fizer, facultando ao juiz requerer de ofício (art. 156, do CPP).
O art. 156, inc. I, do Código de Processo Penal (CPP) autoriza que o juiz, de ofício (independentemente de manifestação da parte interessada), ordene a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, mesmo antes de iniciada a ação penal. Já o art. 366 do CPP estipula que, caso a ação penal fique suspensa em razão do não comparecimento aos autos de réu citado por edital, o magistrado também poderá decretar a antecipação da produção de provas.
A produção antecipada de provas também é admitida no Processo Civil. O art. 381, incisos I e II, ao garantir a produção antecipada da prova, diz que será admitida nos casos em que haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; e a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito.
Assevera, ainda, o art. 381, do CPC, que a produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu (§ 2º) e que a produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta (§ 3º).
No Direito Brasileiro, em não diferente no direito Penal, há a liberdade das provas, ou seja, admite-se todo e qualquer meio de prova, desde que legal e pertinente ao caso.
Conforme é anotado no Código de Processo Penal, art. 157, não se admite provas ilícitas (trazidas aos autos de forma ilegal), cuja prática é repudiada pela Constituição Federal (art. 5º, inc. LVI).
Dentre os mais diversos meios de provas que se pode trazer aos autos, um deles é a acareação, prevista no CPP, art. 6º, inc. VI, inclusive na fase inquisitorial, ou melhor, ainda quando a investigação está numa delegacia de polícia judiciária (polícia civil).
E o que é acareação?
A acareação é um meio de prova no processo penal (art. 229 do CPP) que confronta pessoas com depoimentos contraditórios (testemunhas, réus, vítimas) para esclarecer divergências e buscar a verdade, colocando-as frente a frente para explicar as contradições perante uma autoridade judicial, visando formar a convicção do juiz sobre os fatos.
Desse modo, os meios de provas são aqueles atos por meio dos quais o juiz tomará conhecimento da veracidade ou não de determinada situação fática, a fim de formar sua convicção pra decidir sobre o caso.
Conforme se depreende, a acareação é realizada entre pessoas e, portanto, depoimentos pessoais, ou seja, prova testemunhal. Todavia, o (s) testemunho (s), devem se alinhar a outras provas, sobretudo, documentais, periciais, sob pena de não serem relevantes para o esclarecimento dos fatos, dado ao seu caráter frágil, pois dotadas de meras falas.
Por se tratar de depoimento o pessoal, o CPP, no seu art. 206, faz ressalvas quão a quem possa ser testemunhas. Os ascendentes, descendentes, cônjuge, irmão e filho do acusado, só prestarão informações se forem a única fonte de prova e, ainda, terão que depor sem prestar compromisso. Ou seja, poderão falsear a verdade sem que sejam alcançados pela lei, art. 342 do CP (falso testemunho).
A outra hipótese prevista é a de testemunhas proibidas de depor ainda que queiram fazê-lo. São elas as que em razão da função possuem o dever de sigilo.
Fontes:
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=512751&tip=UN
https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/20082023-Producao-antecipada-de-provas-questoes-sobre-o-tempo--a-memoria-e-a-inversao-dos-atos-no-processo-penal.aspx
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
https://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr2/2025/me-explica-mpf-a-justica-e-obrigada-a-aceitar-a-denuncia-do-ministerio-publico
https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/denuncia-x-queixa-crime
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm
